传播侵权类型化及其立法体例研究

中国社会科学院大学媒体法研究中心、媒体学院教授　罗斌

　　《侵权责任法》立法过程中，反对传播侵权类型化规制的主要理由是其违反传统立法体例,案件数量少，对其已有许多法律规范。然而，《侵权责任法》和《民法典·侵权责任编（草案）》均规定了含有一般侵权和特殊侵权的混合性侵权：医疗侵权。传播侵权属于混合性侵权，有庞大的案件数量，部分案件后果严重，相关法律规范模糊而自相矛盾，因此，其具备类型化规制的合理性、重要性与必要性。传播侵权在《民法典·侵权责任编》中可以一章规模与其他特殊侵权并列，对其包含的一般侵权和四种特殊侵权即侵害著作权、商标权行为，证券虚假陈述行为，部分虚假广告侵权行为和侵害个人信息权益行为，进行特别列举规定。

“传播侵权”指媒体组织或其他组织或自然人，在利用传统大众媒体或网络媒体（含自媒体）面向大众进行传播时，侵害自然人或者法人名誉权、隐私权、个人信息权、荣誉权、姓名权、名称权、肖像权、健康权、著作权、商标权、股权、财产权等其他权益的行为：其包括但不限于“新闻侵权”和“媒体侵权”概念的内涵与外延。

一、民法学界传播侵权立法体例的思路及其立法障碍

民法学界赞同传播侵权入法规制的观点中有两点需要注意：第一，以“新闻侵权”或“媒体侵权”概念进入全国人大通过的正式法律中进行规制；第二，以专节的规模进行规制,内容是新闻侵权的概念、形式、抗辩事由、公众人物、责任主体、侵害人格权的补救、文学作品侵权准用等。

无论是法学界还是新闻学界，无论是“新闻侵权”还是“媒体（介）侵权”概念的建议者，其建议规制的对象限于新闻传播、文学传播、个人信息传播；至于侵权客体，学界的主流观点认为是精神性人格权，对知识产权、财产权益，则未予以考虑。

　　制订《侵权责任法》过程中，反对媒体传播行为侵权类型化规制的主要理由，除“新闻侵权”或“媒体（介）侵权”概念本身不科学外，重点在于：与侵权法传统的立法体例（结构）不合；案件数量少和《侵权责任法》不应保护作为侵权主体的新闻传播者；已有许多法律规定规范，传播侵权没有必要再类型化规制。

二、主体抽象归责多样：传播侵权在《民法典·侵权责任编》类型化规制的可能性

（一）主体抽象：传播侵权主体以亿计算，满足近现代侵权法体系的要求

“传播侵权”主体众多，尤其在新媒体环境下亿万传播者，不仅超越职业、团体，而且超越性别、年龄、阶层等，完全满足民法抽象“人”的要求。

（二）归责多样：传播侵权中适用过错推定和无过错原则的特殊侵权的存在

“传播侵权”存在四种适用特殊归责原则的特殊侵权：适用过错推定原则的著作权纠纷；适用过错推定原则的侵害个人信息权责任纠纷；适用过错推定和无过错责任的证券市场虚假陈述侵权责任纠纷；适用无过错责任原则的虚假广告侵权纠纷。

（三）体例包容：我国《侵权责任法》《民法典·侵权责任编（草案）》列举了混合型侵权

　　我国《侵权责任法》列举的特殊侵权中，存在一（大）类侵权行为（责任）混合适用过错归责原则与过错推定、无过错责任原则的情形——《侵权责任法》第七章的“医疗损害责任”。依照目前的体例，对传播侵权进行类型化列举，在体例上的包容性与合理性是无可质疑的。

三、适应信息社会需要：《民法典·侵权责任编》类型化规制传播侵权的重要性

传播侵权是否有必要在未来的《民法典·侵权责任编》中类型化规制，关键是其案件数量和案件类型结构。

（一）适用过错推定和无过错原则的特殊传播侵权数量高于《侵权责任法》列举的大部分特殊侵权

以中国裁判文书网的统计为据，仅将特殊传播侵权中两类纠纷即信息网络传播权纠纷、证券虚假陈述责任纠纷的数量，与其他特殊侵权案件数量进行对比，其数量仅低于《侵权责任法》列举的机动车交通事故责任纠纷和产品质量责任纠纷，而高于另外5类特殊侵权。

（二）适用过错原则的一般传播侵权在人格权纠纷中所占比例非常突出

在所有名誉权纠纷和肖像权纠纷中，传播侵权占比分别达55.11%、86.72%；网络传播侵权占比则分别达33.94%、83.33%——考虑到名誉权纠纷和肖像权纠纷在在所有人格权纠纷中的比例，说人格权纠纷进入传播侵权时代、甚至是“网络传播侵权时代”，并不过分。

　　（三）部分传播侵权后果的严重性

传播侵权对精神性人格权的侵害已经为社会所公认，而对财产权益、健康权或生命权的侵害也逐渐引起社会重视。

　四、完善请求权基础：《民法典·侵权责任编》类型化规制传播侵权必要性

（一）从裁判的便利性、准确性和侵权请求权基础完整性、系统性看传播侵权在《民法典·侵权责任编》中类型化列举的必要性

传播侵权纠纷因正式法律中请求权基础不完整，导致最高人民法院不得不规定大量的司法解释。就传播侵权而言，如果未来的《民法典·侵权责任编》对其进行类型化列举，不仅影响法官裁判的统一性和稳定性，更影响当事人起诉、应诉的便利性——两者均需在零散的单行法律、法规或司法解释中去寻找请求权基础。

（二）我国传播侵权法律规范的分散规定及其特点

我国传播侵权的法律规范，散见于诸多正式法律、规范性司法解释、行政法规到批复性司法解释之中，而需要注意的是：在有关传播侵权的正式法律中，以侵权行为形态列举、责任方式与形态、抗辩事由为主要内容，而重要的归责原则与构成要件则多规定于司法解释中——侵权法典的功能缺位非常明显。

另外，我国传播侵权分散规定在归责原则、构成要件、侵权责任主体与形态、抗辩事由方面还存在缺漏、自相矛盾和适用范围模糊等问题。

五、传播侵权立法体例及内容

（一）传播侵权立法规模与立法位序

在尊重民法典·侵权责任编（草案）》体例前提下，传播侵权的立法规模应该是：以一章的规模与其他特殊侵权并列。但鉴于其侵权客体种类远超过其他特殊侵权行为，案件数量庞大，为适应信息社会的需要，其位序应位居特殊侵权行为之首。

（二）传播侵权的立法内容

传播侵权类型多样，内容庞大，即使是一章的规模，以难以在作为一般法的《民法典·侵权责任编》详细规定，所以诸如作为判断过失要件的注意义务之类的细节问题，可交司法解释处理。而从立法体系的完整、司法及当事人诉讼的便利性，以及在归责原则、损害证明、责任主体、责任形态、责任方式与抗辩事由方面的特殊性而言，传播侵权在《民法典·侵权责任编》中应具体规定上述方面的内容。

（原文刊发于《新闻与传播研究》2019年第7期)